一、基本案情

　　被告人李某某，男，1990年1月15日出生，湖南省邵阳市新宁县人。2012年6月6日，李某某因犯抢劫罪，被醴陵市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金四千元。2014年2月20日，李某某被刑满释放。

　　2017年2月27日10时许，被告人李某某溜门进入醴陵市枫林镇社冲居委会付家湾组付某某家中二楼卧室内，并打开卧室内抽屉盗窃东西时被发现，当场被屋主付某某抓获。

　　二、焦点问题

　　入室盗窃未取得财物的行为是既遂还是未遂?是否构成犯罪?

　　三、评析意见

　　(一)分歧意见

　　第一种意见认为，被告人李某某入室盗窃，其入户的行为已既遂，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，被告人李某某入室盗窃，因其未实际取得财物，故为盗窃罪未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，盗窃未遂具有下列情形之一的：以数额巨大的财物为盗窃目标、以珍贵文物为盗窃目标、有其他情节严重的情形，应当依法追究刑事责任。本案不符合这三种情形，故不构成盗窃罪。

　　第三种意见认为，被告人李某某入室盗窃，因其未实际取得财物，为盗窃罪未遂。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的关于盗窃未遂追究刑事责任的情形不适用于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，本案李某某构成盗窃罪。至于未实际取得财物，比照既遂犯从轻或减轻处理。

　　(二)评析意见

　　笔者同意第三种意见，本案应当定性为构成盗窃罪，但为犯罪未遂，比照既遂犯，从轻或减轻处罚。理由如下：

　　1、入户盗窃属于盗窃罪的一种特殊类型，入户盗窃的犯罪既遂标准应当与普通的盗窃犯罪的既遂标准一致，盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，都应当以行为是否实际取得财物为既遂标准。入户的实现只能认定为行为构成了犯罪，并不等于盗窃既遂。只有在行为人入户后实际取得财物的情况下才能认定为盗窃既遂。故本案应定性为盗窃未遂。

　　2、入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成了严重威胁，应当予以严厉打击，这也是《刑法修正案八》将入户盗窃写入盗窃罪罪状的立法原意。故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的以数额巨大的财物为盗窃目标、以珍贵文物为盗窃目标、有其他情节严重的情形不适用于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，只是针对普通的盗窃。本案中，李某某入户行为已完成，且正打开抽屉盗窃东西时被屋主抓获，即已构成盗窃罪。

　　3、本案中，李某某在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，此其一；第二，李某某为邵阳人，流窜作案，危险性大；第三，李某某入户盗窃时，该户主在家，户主的人身和财产都受到了威胁，且极可能产生心理阴影，危害性较大。不符合《中华人民共和国刑法》第十三条中的“但书”规定，即不属于情节显著轻微危害不大的。

　　综上所述，本案李某某的行为构成盗窃罪，但系犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案诉至法院后，合议庭认为本案为盗窃未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，不构成盗窃罪。后经法院审委会讨论，最终认为李某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，但系累犯，遂以李某某构成盗窃罪，作出判处其有期徒刑十个月、并处罚金二千元的判决。